el aborto juridico

2009-06-01T14:36:00.000-07:00

Evolución histórica

Según el derecho romano, al nasciturus no se lo consideraba persona, por lo que en la Antigua Roma el aborto estaba permitido, aunque, sin embargo, se le reconocían algunos derechos. Por ejemplo, si la mujer embarazada estaba condenada a muerte, la ejecución se posponía hasta el nacimiento. También si el padre del nonato era senador en el momento de la concepción, este nacía con los privilegios de hijo de senador.
El hijo era considerado portio viscerum matris, y se castigaba el uso de substancias abortivas (pócula abortionis). En tiempos de Severo y Antonio fue castigado, basándose la penalidad en la ofensa inferida al marido, y si mediaba un sentimiento de codicia se castigaba con pena capital.
En la Edad Media existió un debate acerca del estatus ontológico del feto que iba a condicionar la postura canónica ante el aborto. Por un lado, estaban los partidarios de la animación inmediata (es decir, el feto es una persona desde el momento de la concepción), y por otro lado, los partidarios de la animación mediata o retardada (después de un cierto tiempo), que sostenían que la mujer era un mero receptáculo del esperma masculino, el cual constituía el único origen de la nueva vida, y no era hasta pasados unos días cuando estaba en condiciones de que Dios creara en él el alma. Esto dio lugar a la distinción entre corpus formatum y corpus informatum del derecho canónico. El primero sería aquel en condiciones de recibir el alma, convirtiéndose en feto animado; el segundo, el que no había llegado a ese estado. Hubo división, pero en general se sostuvo que el hecho tenía lugar a los 40 días después de la concepción en los varones, y a 80 en las mujeres. Esta postura del derecho canónico habrá de cambiar con los los avances científicos ocurridos a partir del s. XIX, que hacen reconsiderar estos conceptos, llegándose a la conclusión de que el concepto de corpus informatum no tiene base científica.
El derecho islámico parte de consideraciones similares a las del derecho canónico cristiano. Aunque ni el Corán ni la Sunna tratan el tema, la tradición considera que Dios insufla el alma en el feto (varón o hembra) a los 120 días de la concepción. Por eso, el Islam prohíbe terminantemente el aborto pasado ese plazo. Sin embargo, existe disparidad de criterios en cuanto a la interrupción del embarazo antes de los 120 días, que van desde la permisividad total en la escuela hanafí a la prohibición absoluta en cualquier circunstancia para la mayoría de los seguidores de la escuela malikí, pasando por quienes permiten el aborto sólo cuando el embarazo puede hacer peligrar la vida de la madre o en caso de malformación del feto. La escuela hanbalí suele rebajar el plazo a los 40 días, prohibiéndolo terminantemente después.[1]
Durante el siglo XVIII, ante el aumento de abortos en la sociedad, muchos países del mundo crearon leyes que convertían el aborto en ilegal.
En España aparece la penalidad ya en los Códigos del siglo XIX y se va acentuando progresivamente. Después de la Guerra Civil Española se endurecen las penas, al seguirse en este punto las tesis del derecho canónico.

Historia reciente

A principios del siglo XX, muchos países empezaron a despenalizar el aborto cuando éste era efectuado para proteger la vida de la madre, y en algunos casos para proteger la salud de la madre. En 1920, durante el gobierno de Lenin, la Unión Soviética legalizó todos los abortos, pero esta política fue revertida en 1936 por Iósif Stalin. Islandia fue el primer país occidental en legalizar el aborto terapéutico bajo circunstancias límite, en 1935.
Desde finales de la Segunda Guerra Mundial, en casi todos los países industrializados la normativa acerca del aborto comenzó a ser liberalizada, y desde la década de los años 1950, la mayoría de los países ex socialistas de Europa central y del Este consideraron al aborto como un acto legal cuando se practicaba en el primer semestre del embarazo y a solicitud de la mujer embarazada.
En los años 1950 existían solo 4 países que lo permitían solo en caso de conflicto con la vida de la madre (Argentina y Suiza), causas sentimentales (Suiza), o con miras neomalthusianas (Rusia y Japón). Rusia lo limitaba a los tres primeros meses y obligaban a que se practicara en los hospitales.
A finales de los años 1960, las mujeres en Canadá, Estados Unidos, y después en casi toda Europa, empezaron a rechazar el dominio masculino en el debate sobre el aborto, afirmando que la decisión de abortar es completamente personal.
Hacia finales de la década de los años 1960 y durante los años 1970, la mayoría de los países desarrollados despenalizaron el aborto y ampliaron las circunstancias en que éste es permitido. Sólo unos pocos países, como los escandinavos, despenalizaron el aborto antes que Gran Bretaña lo hiciera en virtud de la Ley sobre libertad del aborto, de 1967. Gratuitos si eran realizados por médicos del Servicio de Sanidad. En 1970 el Estado de Nueva York adoptó una ley que exigía dos condiciones para un aborto: que lo realizara un médico y que el embarazo fuera de menos de 4 meses. Poco tiempo después lo hizo Canadá (1969).
La historia de la legalización del aborto en el mundo tiene un hito importante en la despenalización del aborto en Estados Unidos, asociado al conocido caso Roe contra Wade, sucedido el 22 de enero de 1973, no siendo realmente el primer país en legalizar dicha práctica, aunque sí la de más amplios efectos y consecuencias. Ha sido una de las decisiones jurídicas más importantes y cuestionadas del mundo, pues dado el poder económico y cultural de los Estados Unidos durante parte del siglo XX e inicios del siglo XXI, los efectos en cuanto a despenalización del aborto en otros países han sido amplios. Tras Estados Unidos muchos otros países también se han unido a la despenalización y legalización, y, de hecho, en muchas legislaciones nacionales se ha establecido como un derecho de la mujer, y las cifras del aborto hablan de que es una realidad innegable que los estados deben afrontar con políticas apropiadas.
En 1973 existían 44 países en que era legal el aborto, de los cuales 19 sólo lo permitían por razones médicas, 6 incluían además razones morales y 19 más incluían otros tipos de razones. Los países de la Europa mediterránea (Italia, Portugal, España), e Irlanda, de más honda influencia católica, no tenían liberalizado ningún supuesto.
Poco después muchos otros países despenalizaron el aborto, incluyendo Francia (1975), Nueva Zelanda (1977), Italia (1978), Países Bajos(1980) y Portugal(2007). En 1975, la Corte Suprema alemana abolió todas las leyes estatales que legalizaban el aborto, sosteniendo que contradecían los derechos humanos. Posteriormente, en Alemania se estableció que no es punible el aborto, pero tampoco es legal. Desde 1985, 19 naciones han liberalizado sus leyes en relación al aborto.

Situación actual
Actualmente, una gran cantidad de países del mundo permiten el aborto libremente o bajo ciertas circunstancias. El tratamiento legislativo que se le ha dado al aborto varía enormemente de un país a otro; así, algunos ordenamientos jurídicos consideran al aborto como un tipo de delito de gravedad inferior al infanticidio, aunque permiten su realización con ciertos requisitos, y unos pocos sancionan el aborto de modo total y sin admitir excepción alguna. El 62% de la población mundial vive en 55 países donde el aborto inducido está permitido, ya sea sin restricciones en cuanto a su causa o por razones socioeconómicas, mientras que el 25% vive en 54 países que lo prohíben completamente o lo permiten sólo para salvar la vida de la mujer.
Entre los países que sancionan el aborto de modo total y sin admitir excepción alguna se encuentran: El Salvador, Honduras, Chile, Filipinas, Somalia, Andorra, Vaticano, Malta, Luxemburgo e Irlanda. Estos países que han decidido la penalización absoluta son hoy una minoría en la comunidad internacional. El principal argumento en estos países es que se considera más importante el derecho a la vida, que debe ser protegido por el Estado, que el derecho a abortar de la mujer.
A su vez, otros tantos no lo contemplan como delito o declaran impune bajo ciertas condiciones, ya sea por motivos terapéuticos o quirúrgicos, eugenésicos, sentimentales, y hasta por razones socioeconómicas. Adicionalmente, algunas legislaciones establecen requisitos previos, tales como períodos de espera, la provisión de información, la opinión de varios médicos, o la notificación al cónyuge o a los padres de la embarazada o lo admiten sin restricciones, como Canadá (un cuadro comparativo de las legislaciones nacionales aparece más abajo).
Cabe advertir que la no punibilidad del aborto no significa que necesariamente en estos países el aborto sea más frecuente que en los que sí lo castigan; por el contrario, la legalidad del aborto, acompañado con una educación sexual masiva y un amplio acceso a métodos anticonceptivos favorece que ocurran pocos abortos. Un ejemplo de esto es Holanda, que es el país con menor frecuencia de abortos del mundo (12,7% de los embarazos).
Sectores Pro-vida sostienen que esta relación no se cumple en todos los casos, señalando como ejemplo el caso del Reino Unido (cuya tasa de abortos es del orden del 22,8% de los embarazos) donde desde 1967, año de aprobación de la Abortion Act, la tasa de abortos sobre el número de nacidos vivos ha aumentado continuamente. Estas fuentes indican un número de 6.474.446 casos desde la aprobación de la Abortion Act hasta 2004, si bien las estadísticas oficiales sumadas de la Office of National Statistics y de IDS Scotland arrojan cifras menores (5.436.401 casos desde la sanción de la ley hasta el final de 2002).
Existe una polémica sobre la verificalidad de las cifras dado que en muchos países donde el aborto es legal, existe el privilegio jurídico de secreto entre paciente y médico, por lo que en muchos casos, los abortos no serían reportados; mientras en los países donde es ilegal, las cifras solo pueden basarse en estimaciones.

Controversia política

En Estados Unidos, la controversia sigue vigente. Existen organizaciones que defienden la sentencia del caso Roe contra Wade, mientras que otras la critican con igual fuerza. En la Corte Suprema de los Estados Unidos, en 2007, cuatro jueces consideraban necesario revertir la decisión Roe vs. Wade, entre los que destacan Antonin Scalia y Clarence Thomas, y otros cinco jueces mantienen su apoyo a la decisión de 1973, entre los que destaca la juez Ruth Bader Ginsburg, única mujer de la Corte.
El argumento jurídico esgrimido por los que defienden la posición por la promoción de la vida es "que el embrión o feto es un ser humano con derechos humanos, incluido el de nacer, crecer y tener una familia”. Mientras los que defienden la libre elección de la mujer esgrimen el argumento de que “Toda mujer tiene derecho a la privacidad, a la salud y a la integridad física, por tanto debe escoger si tiene o no un aborto, más aún en situaciones extremas, como embarazo luego de una violación, malformación diagnosticada del bebé o cuando peligra su vida”
Por una parte, los grupos que defienden la posición por la libre elección (conocidos como pro-choice) – en cuanto al aborto - presentan dicha situación como una simple acción de ejercer un derecho: el derecho a escoger bajo demanda (on demmand) de dichas mujeres y tener el control sobre sus propios cuerpos. “Esta marcha es un paso vital en apoyo a las mujeres, en apoyo a los derechos reproductivos, y en apoyo a nuestras libertades individuales”, expresó en el 2004, Sue Wagner, directora ejecutiva de Planned Parenthood Affiliates de Michigan. “Nuestros derechos están bajo ataque como nunca han estado”. Ella añadió que la decisión Roe vs. Wade está en peligro y que por eso los políticos “deben saber cuanta gente están de acuerdo con poder escoger”. Organizaciones defensoras de los derechos de la mujer, a nivel mundial promueven la legalización del aborto y la ampliación de su aplicación mediante el proyecto LAICIA,[2] como la Women's Link Worldwide contando con donaciones de muy respetadas organizaciones como la Ford Foundation que identifican el aborto y su legalización como un derecho sexual y reproductivo.
Actualmente la polémica esta vigente no sólo en Estados Unidos, sino que avanza a otros países, produciendo enfrentamientos entre grupos de presión feministas y grupos de derechos humanos, entre ellos organizaciones ecuménicas y organizaciones católicas, por un lado, y grupos pro-vida. Por ejemplo en el 2006, mediante un Litigio de alto impacto en Colombia la Women’s Link logró implantar la inconstitucionalidad del aborto (LAICIA).[3] El triunfo es más significativo dado que se impuso sobre un mayoritario movimiento de opinión pro-vida Colombia.,[4] obligando a la Corte Constitucional de Colombia a que asumiera su legalización mediante fallo del 13.05.2006. Posteriormente el ejecutivo lo reglamentó el 13.12.2006, contradiciendo con tales acciones jurídicas -según los grupos pro-vida- el artículo 11 de la constitución de ese país que establece “El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte.” En todo el mundo, su masificación y la legalización del aborto ha sido cuestionada porque -según los grupos pro-vida- se aplica como practica anticonceptiva o eugenésica, aduciendo que detrás de la legalización no hay causa humanista que reivindique un “nuevo derecho” para la mujer – el de decidir abortar-, sino que se mueven intereses económicos de multinacionales y empresas que “sirven” tal negocio, más aún donde está legalizado. Por otra parte, grupos de opinión en Europa y América Latina promueven el criterio que muchas mujeres, aspiran a que más que un “derecho a abortar” se les tutele y proteja su vida, la de sus hijos en especial, más aún en situaciones de embarazo de alto riesgo y en casos de extrema necesidad.
Pero el problema con las cifras en los países donde la práctica del aborto es ilegal es más complejo aún. En general es cierto, que estos datos podrían ser menos confiables, pues como son actividades “ilegales”, sus cifras difícilmente podrán ser probadas, pues se basan en estudios o cálculos de expertos. No por ello, deben ser ignoradas, como no se ignoran los cálculos de otras actividades ilegales. Por ejemplo, en Colombia, los grupos pro-vida no se atrevían a dar una cifra y en general tenían una tendencia a minimizar el problema. La iniciativa LAICIA que logró la despenalización se apoyó en cálculos que hablaban de 400.000 abortos al año, cifra que fue contrarrestada por quienes apoyaban su penalización que estimaban dicha cifra en 40.000 abortos. En Colombia, centrados en la discusión de legalizar o no, si sucedían 40.000 o 400.000. Esta sigue siendo una pregunta sin respuesta, aún ahora que está legalizado. Antes de la despenalización del 2006, eran conocidos por cualquiera los barrios y centros de las grandes ciudades donde se practicaban abortos -seguros e inseguros- y los avisos en los periódicos de gran circulación donde se promocionaba el negocio.

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